(Subventions-) Betrug und Kurzarbeitergeld
Während der Corona-Pandemie ab 2020 kam es bei vielen Unternehmen zu erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Ladengeschäfte mussten beispielsweise wegen der staatlich angeordneten Lockdowns geschlossen bleiben, Aufträge wurde stoniert, Lieferketten brachen ab. Viele Unternehmen machten daher in dieser Zeit von der Möglichkeit Gebrauch, Kurzarbeit zu beantragen. Die Zugangsvoraussetzungen wurden von der Bundesregierung auch gezielt erleichtert. Im April 2020 waren so über 10.000.000 Arbeitnehmer im Kurzarbeit. Kurzarbeit sollte helfen, Arbeitsplätze zu sichern und betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden, indem die Arbeitsagentur einen Teil des kurzarbeitsbedingten Lohnausfalls erstattet.
Nachdem die Corona-Pandemie mittlerweile abgeklungen ist, treten die Staatsanwaltschaften auf den Plan und untersuchen reihenweise "verdächtige" Kurzarbeitergeldanträge auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) oder Betrugs (§ 263 StGB). Neben dem Bereich der Verteidigung gegen den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) entwickelt sich die Verteidigung gegen den Vorwurf des Betrugs bzw. Subventionsbetrugs immer mehr zur zentralen Schnittstelle zwischen Sozialrecht und Strafrecht. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit knüpft an die Beantwortung der sozialrechtlichen Frage an, ob Kurzarbeitergeld (KUG) zu Recht beantragt wurde oder nicht.
Warum manche Staatsanwaltschaften von Betrug, manche Staatsaanwaltschaften von Subventionsbetrug ausgehen?
Weil es höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist, ob die "KUG-Fälle" als Betrug i.S.v. § 263 StGB oder als Subventionsbetrug i.S.v. § 264 StGB zu bewerten sind. In beiden Fällen ist die Strafandrohung gleich - Geldstrafe ode Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren für den "normalen" Betrug bzw. Subventionsbetrug und Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren für besonders schwere Fälle.
Der praktisch bedeutsamste Unterschied zwischen der Betrugsstrafbarkeit und der Subventionsbetrugsstrafbarkeit ist, dass die Strafbarkeit wegen Betrugs Vorsatz voraussetzt, die Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs schon bei Leichtfertigkeit einsetzt und Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorsieht. Leichtfertigkeit ist zwar enger als einfache Fahrlässigkeit zu verstehen und setzt grobe Unachtsamkeit voraus, aber die Strafbarkeitshürde ist eben doch niedriger als beim Vorsatz. Die Staatsanwaltschaften tendieren aufgrund dieser niedrigeren Strafbarkeitsschwelle gerne dazu, den unrechtmäßigen Antrag auf Kurzarbeitergeld unter dem Straftatbestand des Subventionsbetrugs zu behandeln. Für die Verteidigung eröffnet sich hier aber ein erster und wichtiger Ansatzpunkt. Denn gerade wenn nur Leichtferigkeit im Raum steht, lässt sich der Vorwurf des Subventionsbetrugs aufgrund der unklaren Rechtslage argumentativ entkräften.
Vor der Entscheidung, ob - in subjektiver Hinsicht - Vorsatz oder Leichtfertigkeit bzw. Fahrlässigkeit vorliegt, steht aber die Entscheidung, ob KUG - in objektiver Hinsicht - zu Unrecht beantragt wurde. Diese Entscheidung richtet sich nach den sozialrechtlichen Vorschriften, konkret nach §§ 95 ff. SGB III.
Arbeitnehmer haben Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind, die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (§ 95 SGB III).
Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, er vorübergehend ist, er nicht vermeidbar ist und im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts ("Kurzarbeit Null" betragen (§ 96 Abs. 1 S. 1 SGB III).
Die betrieblichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn in dem Betrieb mindestens ein Arbeitnehmer beschäftigt ist (§ 97 S. 1 SGB III).
Die persönlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Arbeitnehmer nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt, aus zwingenden Gründen aufnimmt oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist und der Arbeitnehmer nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen ist (§ 98 Abs. 1 SGB III).
Der Arbeitsausfall ist bei der Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat, schriftlich oder elektronisch anzuzeigen. Die Anzeige kann nur vom Arbeitgeber oder der Betriebsvertretung erstattet werden. Der Anzeige des Arbeitgebers ist eine gegebenenfalls Stellungnahme der Betriebsvertretung beizufügen. Mit der Anzeige ist glaubhaft zu machen, dass ein erheblicher Arbeitsausfall besteht und die betrieblichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld erfüllt sind (§ 99 Abs. 1 SGB III).
Nach der Anzeige der Kurzarbeit ist das Kurzarbeitergeld zusätzlich vom Arbeitgeber für die einzelnen betroffenen Arbeitnehmer zu beantragen (§ 323 Abs. 2 S. 1 SGB III). Der Antrag kann auch vom Betriebsrat gestellt werden.
Schließlich bedarf das Kurzarbeitergeld einer arbeitsrechtlichen Grundlage, etwa im Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung. Ohne eine arbeitsrechtliche Grundlage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann KUG nicht geleistet werden.
Fehlt es an eine der vorgenannten arbeits- odet sozialrechtlichen Voraussetzungen ist die Leistung von Kurzarbeitergeld rechtswidrig. Ein entsprechender Antrag wird abgelehnt. Bereits bewilligte Leistungen werden von der Bundesagehtur für Arbeit rückabgewickelt und - wenn im Verwaltungsverfahren durch den jeweiligen Arbeitgeber falsche oder unvollständige Angaben gemacht wurden - Strafanzeigen werden gegen die jeweiligen Arbeitgeber wegen des Verdachts des (Subventions-) Betrugs erstattet.
Ein besonders häufiger Ansatzpunkt für die Bundesagentur für Arbeit und die Strafverfolgungsbehörden ist die Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls (§ 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III), da die Anforderungen, die die sozialgerichtliche Rechtsprechung hier stellt, sehr hoch sind. Es müssen alle wirtschaftlichen und personellen Maßnahmen vor der Inanspruchnahme von KUG durchgeführt werden, z.B. muss zunächst Urlaub gewährt werden, Arbeitszeitkonten ausgeschöpft werden, innerbetriebliche Umsetzungsmaßnahmen geprüft werden oder andere notwendige Arbeit, wie Reparaturarbeiten u.ä., müssen vorgezogen werden. Bei der Antragstellung während der Corona-Pandemie wurde gerade diese Voraussetzung von den Arbeitsagenturen großzügig und wohlwollend geprüft. Bei den nun laufenden rückschauenden Prüfungen ist eher das Gegenteil der Fall, so dass für Arbeitgeber hier ganz erhebliche sozialrechtliche und strafrechtliche Risiken besteht.
Das sozialrechtliche Risiko ist wirtschaftlicher Art. Es droht die Rücknahme der ursprünglichen Bewilligungsentscheidungen auf der Grundlage von § 45 SGB X und die Erstattung der ausbezahlten Leistungen auf der Grundlage von § 50 SGB X.
Das strafrechtliche Risiko ist wirtschaftlicher und vor allem auch persönlicher Art. Denn neben Geldatrafe, die unabhängig von de Erstattung der Leistungen ist, droht, gleich ob man Betrug oder Subventionsbetrug annimmt, Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren.
Schon die Anhörung (§ 24 SGB X) zu einer möglichen Rücknahme- und Erstattungsforderung der Bundesagentur für Arbeit sollte daher sehr ernt genommen werden, erst recht natürlich ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren, das häufig mit einer Durchsuchung der Wohnung und Geschäftsräume durch das Hauptzollamt beginnt.
Für Ihre Fragen und Anliegen steht Ihnen Rechtsanwalt Mathias Klose (Fachanwalt für Sozialrecht und Fachanwalt für Strafrecht) gerne zur Verfügung.